第一观察 | 东西协作山海情，总书记要求深化这项大战略

据此，原告必须掌握被告的相关信息，才能通过诉讼解决纠纷，从而实现自身的权利。

这与《民法典》所采取的两步走策略有明显差别。同时，两法在通缉决定权上亦存在差异。

立法上的不必要重复不仅会导致监察法规范臃肿，也会浪费宝贵的立法资源，如当前《监察法》与《监察法实施条例》、监察规范性文件之间均存在诸多不必要重复。并且，也并非要等待所有监察领域的法律法规都尽善尽美才能制定法典，1910年法国劳动法典就是例证。第三，监察法规范与整体法秩序之间的矛盾与冲突。例如，关于职务犯罪案件的证据类型被同时规定在《监察法》第33条、《监察法实施条例》第59条以及《移送清单》之中。（一）分散化、粗放化的监察立法之不足 1.法外规范膨胀 监察立法的粗放化表现为监察法规范密度不足，诸多规则以及制度安排较为原则，部分内容甚至缺位，而规范密度不足引致法外规范膨胀。

并且，单行法与法典的关系在法理上应当认定为基本法与普通法的关系，从而维护法典的权威性与稳定性。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第11条、第12条对这一工作机制进行细化，起到了实际上的制度建构功能。如果不考虑重新制宪，有三种主要方法来应对宪法典不够用：（1）修改宪法，即通过修宪增加新的条文和内容。

反过来，另外一些国家的争论之所以主要发生在前端的宪法渊源，可能是由于后端宪法解释的通道并不开放或通畅。存在正式机制并不是终结争论，而是争论可以被纳入确定轨道，并有明确规则分出胜负。然而，如果就此得出美国学界不关心宪法渊源的结论却也过于简单。宪法渊源体现的是一种开放前端的思路。

各方只能不断出具一份又一份宪法渊源的学者建议稿。涉及制度、机构和规则的权力式宪法外内容尚可以从传统、实践等相对有形的东西中寻找和确认，权利式宪法外内容却显得抽象和无根，也更容易引发基本价值间的冲突。

第二，在引入宪法典外内容时，注意区分权利式内容和权力式内容。我国《宪法》第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。但上述推论也存在因噎废食的倾向。（2）扩大宪法渊源，即在宪法典之外，引入渊源A、B、C等。

从案件数量的角度看，情况会复杂一些。而宪法解释则会在宪法典既有的三条中选择内容A（A可以是某一条款或某一概念），然后把A解释为包含有内容X的AX。权力式宪法外内容虽然没有写入宪法典，但事关国家的制度、机构和规制，比如主流宪法学教科书中常作为宪法惯例提及的两会期间政协列席人大会议、修宪须经党中央批准[32]以及强世功教授提炼出的包括三位一体在内的不成文宪法[33]。一言以蔽之，引入权利式宪法外内容提供了更多夹带私货的诱惑与可能。

在这种背景下，最高法院基本可以实现调卷自由——即只审那些自己想管的，同时又回避掉那些不想管的，而这显然并不十分有利于控制把宪法外内容引入宪法的过程[26] 若想减少夹带私货以及由此引发的撕裂，要特别控制宪法解释者就重大敏感宪法和政治问题做决定的机会。

从功能替代的视角出发，宪法渊源和宪法解释都只是引入宪法典外内容的一种途径。从功能主义的视角来看，当某一时期相对集中出现围绕宪法渊源的争论，往往是各方关于哪些宪法典以外的内容可被引入宪法产生分歧之时。

简单来说，超级立法之所以被提出，是因为自里根总统上台后，共和党和保守派通过保守主义法律运动和原旨主义牢牢控制了最高法院，并进而主导甚至控制了宪法解释。功能替代的视角则把宪法解释置于和宪法渊源平起平坐的位置。洛克纳案后，美国不成文宪法的又一次高潮出现于20世纪六七十年代，即以涉及避孕的格里斯伍德案（Griswold v. Connecticut）[12]和涉及堕胎的罗伊案（Roe v. Wade）[13]为代表的隐私权的出现。这使对两者的讨论前所未有地具有实践性和现实感。此外，门槛本就很高的条文设计与政治环境的变化叠加，会使修宪变得更加困难。在现代社会，不同利益和价值间的冲突日趋多元和激烈，避免有意无意把己方或强势的利益和价值通过宪法解释引入宪法的难度也只会越来越大。

但改变目前最高法院调卷制度绝非易事，因此一种改革思路是从案件数量入手。[21]这并不意味着解释是一个完全封闭的体系，但由于法律的约束和规范性，解释可以较好地控制法律体系之外的内容进入法律体系。

从1997年至今二十多年的时间里，全国人大对基本法进行了五次释法，通过这些释法，全国人大在政治敏感度、启动主体、程序、溯及力乃至法律推理和修辞等多方面都进行了积累和尝试，而这些或许都会对合宪性审查的建设有所助益。[16] 我们没有必要顺着美国学者的思路一头扎入对《1964年民权法》的分析。

权力式宪法外内容虽然没有写入宪法典，但事关国家的制度、机构和规制，比如主流宪法学教科书中常作为宪法惯例提及的两会期间政协列席人大会议、修宪须经党中央批准[32]以及强世功教授提炼出的包括三位一体在内的不成文宪法[33]。更准确地说，只靠宪法典文本所体现的字面含义是不够的，因此必须引入宪法典之外的内容。

首先，如果说成文宪法国家大多不存在修宪之外册封宪法渊源的正式机制，但很多国家都存在宪法解释的正式机制。换言之，是美国宪法解释出了问题，但宪法解释本身没有问题。在美国宪法解释中，无论是活宪法主义与原旨主义之争还是实质性正当程序等概念，都表明借助解释同样可以引入大量宪法外的内容。宪法渊源和宪法解释就是一前一后保持宪法典与时俱进和开放的两条通道。

我们可以称前者为权力式宪法外内容，而称后者为权利式宪法外内容。[11]在霍姆斯看来，法院多数意见是借助宪法解释把社会达尔文主义和自由市场的意识形态引入宪法。

美国宪法第5条规定的修宪路径则设计了三分之二提出加四分之三批准，即国会两院三分之二议员或三分之二州立法机关可以提出宪法修正案，而批准则须由四分之三州立法机关或专门的州制宪会议。在此之前，宪法学界已围绕广义宪法程序和宪法解释程序展开多年讨论，进行了理论和知识储备。

在一定程度上，每一次解释都可能是一次消耗和伤害。另一方面，控则要求尽量减少宪法解释可能出现的问题，特别是其他国家已经暴露的问题。

如刘晗教授所言，宪法渊源并不是一个美国宪法学界常见的概念，美国对宪法渊源的讨论是以不成文宪法的外衣出现。功能替代的视角同样可以帮助我们理解以菲利普•鲍比特（Philip Bobbitt）、杰克•巴尔金（Jack Balkin）和桑福德•列文森（Sanford Levinson）等学者重新定义美国宪法经典（constitutional canon）的尝试。不少学者通过为宪法渊源瘦身，将宪法解释、宪法惯例、宪法性法律和国际条约中的一个或几个排除出宪法渊源。对已经建立起合宪性审查制度的国家，宪法解释的正式机制就存在于其中。

这也是本文使用功能替代的原因。回到只有三条条文宪法典的例子，假设目前存在内容X，它极其重要但并没有被写在宪法典的三条之中。

不仅如此，自由派之前注入宪法的内容（尤其是沃伦法院和伯格法院的判决），甚至被逐渐清除出宪法。中国的合宪性审查和宪法解释的相关制度虽然仍在建设中，但我国《宪法》第67条至少明确规定由全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施，全国人大宪法和法律委员会也被赋予增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。

在我国主流宪法教科书中，多把宪法解释与宪法惯例、宪法性法律、国际条约等并列为宪法渊源之一。这的确为最高法院的能动和政治化提供了条件。